│Dano Moral
Por se tratar de algo imaterial, o dano moral não se prova como é com o dano material. A dor física, o sofrimento emocional, a tristeza, a humilhação, a desonra e a vergonha são indemonstráveis por meio de documentos, de depoimentos, de perícias ou quaisquer outros meios de prova. Por isso são presumíveis de acordo com a gravidade da lesão narrada. O que se prova são os fatos que dão ensejo à lesão decorrente da conduta irregular do ofensor.
Dito isso, o dano moral existe in re ipsa, (que se presume), e deriva do próprio fato ofensivo, de tal modo que, provada a ofensa, demonstrado está o dano moral, que decorre da experiência de qualquer ser humano ao passar por situação semelhante.
Quanto aos meios de prova desses fatos, admitem-se todos os reconhecidos pelo Direito, até mesmo por meio de gravação, uma vez que os reflexos sociais e pessoais da ação danosa devem ser aferidos considerando-se a possibilidade de superação física ou psicológica da vítima, bem como a extensão e duração dos efeitos da ofensa.
Nessa seara, o instituto jurídico do dano moral ou extrapatrimonial possui alguns critérios estabelecidos pelos tribunais superiores, como no caso do REsp 1.771.866 – DF de 2017, para se arbitrar o quantum indenizatório, de modo a:
- dissuadir e/ou prevenir nova prática do mesmo tipo de evento danoso;
- condenar e punir o agente causador do ato ilícito lesivo;
- compensar a vítima em razão de lesão cometida por outrem, a fim de mitigar os danos sofridos;
- respeitar os critérios da equidade, proporcionalidade e razoabilidade;
- contemplar as características pessoais da vítima, bem como o potencial econômico do ofensor;
- contemplar a repercussão do fato no meio social;
- observar o grau de culpa do agente e a natureza do direito violado;
│Função Dissuasora ou Preventiva
A prevenção de outros atos danosos ocorre tanto de modo específico em relação ao agente lesante, como de forma ampla para com a sociedade como um todo. Desse modo, o responsável pelo evento danoso será constrangido a não repetir o ato danoso evitando prejuízo também à sociedade, razão pela qual esta é denominada de pedagógica ou educativa.
O condenado pela prática de um ato que abalou o bem-estar psicofísico de alguém, por certo terá receio da reincidência, diante da possibilidade de sofrer no bolso a consequência do ato que atingiu um semelhante.
│Função Dissuasora ou Preventiva
Percebe-se, que a não aplicação da função punitiva acarreta o estímulo indireto à prática de novas infrações. Decorre da sensação de impunidade do lesante, o qual muitas vezes acredita ter obtido vantagem com o ilícito.
A função punitiva, semelhantemente à sanção preventiva, tem o condão de impedir que a indenização seja meramente simbólica, num patamar tão insignificante que não represente agravo ao agente lesante. Por isso, deve ter caráter aflitivo.
Em que pese muitas vezes o dano extrapatrimonial parecer pequeno ou de pouca importância para terceiros (inclusive para o próprio juiz), há nessa luta do lesado profundo significado ideológico, pois seu direito da personalidade foi violado e seu sentimento de justiça ultrajado. De modo que o exercício do direito é um dever de autoconservação moral.
│Função Compensatória
Compensar significa amenizar, atenuar o dano de maneira a minimizar suas consequências e satisfazer a vítima com uma quantia econômica, que servirá como consolo pela ofensa cometida. A função compensatória da reparação por danos morais não guarda relação de equivalência absoluta com o dano, até mesmo em virtude do seu caráter não econômico, sendo impossível sua exata aferição.
Nesse aspecto, trata-se de um valor mínimo para reparação do sofrimento o qual a vítima foi submetida. Porém, quando se trata de vítima sem recursos (pobre), a quantificação fundada na condição financeira desta pressupõe que os pobres estão “acostumados à própria miséria”, e que, portanto, um valor indenizatório mais alto, configuraria enriquecimento sem causa.
De outro lado, uma vítima rica se sentiria aviltada caso recebesse uma indenização moral equivalente àquela que de ordinário é concedia às pessoas de menor condição.
Isso posto, fica evidente que o uso da condição financeira da vítima para determinar o quantum indenizatório representa uma forma de discriminação social, incompatível, não só com o Direito Civil, mas também com o Direito Constitucional.
Sob a ótica do Direito Civil, o critério da condição econômica da vítima é inadmissível pois implica que um mesmo dano será quantificado de forma diferente em função de fatores que nada se relacionam com sua magnitude. A lesão não será mais ou menos grave em razão da situação econômica da vítima. Ricos e pobres têm a mesma dignidade e sofrem da mesma forma com os atentados a ela.
Nessa seara, não cabe usar a condição econômica da vítima como fator de referência no cálculo da indenização por danos morais, por configurar discriminação social e violar a Constituição Federal.
No arbitramento do dano moral, os efeitos do fato lesivo na vítima devem ser considerados tão somente em relação à sua personalidade, não em relação ao seu patrimônio, uma vez que o prejuízo não é desta natureza. Do contrário, os valores constitucionais como dignidade, privacidade ou nome, receberiam diferentes níveis de proteção a depender da classe social do titular, como se a dignidade de uns tivesse mais valor que a de outros.
Assim como a indenização por dano patrimonial se mede pelas repercussões deste no patrimônio da vítima, a restituição por dano moral se arbitra com base nas repercussões deste em sua personalidade.
Dito isso, surge outra questão importante: é legítima a tarifação ou o arbitramento do dano moral a fim de estabelecer um parâmetro seguro para a fixação de uma quantia específica?
Como supracitado, cada ser humano é único, e reage de forma diferente a uma mesma lesão de terceiro. Semelhantemente, cada lesão vem acompanhada de peculiaridades distintas que podem intensificar ou amenizar o referido dano. De modo que, tentar padronizar um valor, a depender da lesão, também não contribui para o respeito à dignidade humana, o que é corroborado pela jurisprudência em decisão do TST em RR: 00004860420185230126.
De modo que estipular uma tabela para a compensação do dano moral não contribui para a segurança jurídica, posto que, se o autor do dano sabe o quanto de indenização deverá pagar, sempre poderá medir as consequências se vale a pena praticar o dano e assim, arcar com os resultados.
│Equidade, proporcionalidade e razoabilidade
Trata-se do reconhecimento das desigualdades existentes entre os indivíduos para assegurar o tratamento desigual aos desiguais na busca da igualdade. Por isso, há a necessidade de conferir a proteção especial e particular em face de vulnerabilidade da parte.
Quanto à proporcionalidade e razoabilidade, buscam a preservação da dignidade da pessoa humana, respeitando as peculiaridades de cada caso, como a duração do sofrimento experimentado pela vítima, os reflexos desse dano no presente e futuro, e as condições fisiopsicológicas do ofensor e do ofendido.
